Articol de Florentina Munteanu,
Avocat Partener Reff & Asociații | Deloitte Legal
Implicații de dreptul concurenței în faza incipientă a unei afaceri. Cum evităm riscul de neconformare?
Respectarea regulilor de concurență pe piață reprezintă o garanție pentru consumatori cât și pentru ceilalți participanți, cu privire la corectitudinea unor parametri cum ar fi prețul, calitatea, varietatea bunurilor sau serviciilor oferite de întreprinderi, producția sau inovarea. Din acest considerent, toate persoanele fizice și/sau juridice angajate într-o activitate economică sunt obligate să respecte aceste reguli. Și, pentru a se asigura că nu riscă sancțiuni, orice întreprindere, în special la nivel de start-up, trebuie să aibă grijă ca activitățile și acțiunile sale să fie conforme cu legislația concurenței.
În România, autoritatea de control în acest domeniu este Consiliul Concurenței, care are ca principal scop protejarea, menținerea și stimularea concurenței și mediului concurențial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor. Legislația națională, similar cu cea europeană, interzice comportamentele de piață ale întreprinderilor care împiedică, restrâng ori denaturează concurența. În astfel de cazuri, autoritatea este abilitată să aplice sancțiuni, însă aceasta are, totodată, și atribuții care vizează prevenția. Din aceste considerente, Consiliul Concurenței încurajează întreprinderile să își dezvolte programe eficiente de conformare cu regulile de concurență, pentru a preveni participarea la încălcări ale legii care ar expune întreprinderile la riscul unor amenzi sau la prejudicii de imagine. Așadar, întreprinderile sunt încurajate să își asume strategii voluntare de prevenire și gestionare a riscurilor prezentate de posibilele încălcări ale legislației concurenței.
Informații de bază pentru un debut corect
Pentru o societate aflată la început de drum, este important să cunoască specificul industriei în care activează și regulile de concurență care se aplică, dat fiind că fiecare din aceste industrii are specificul ei, inclusiv în ceea ce privește riscul de încălcare a legislației concurenței. Investigațiile Consiliului Concurenței pot viza orice sector economic, iar în timp s-a conturat chiar o preocupare constantă a autorității cu privire la anumite sectoare, cum ar fi comercializarea produselor farmaceutice, materiale de construcții, comunicații, energie, având în vedere impactul semnificativ al acestora asupra economiei și consumatorilor. În plus, cei nou intrați pe piață trebuie să țină cont de faptul că piețele noi, în dezvoltare, sunt analizate cu atenție de autorități, în special dacă au ca obiect dezvoltarea tehnologiei.
Principalele practici anticoncurențiale sancționate de legislație sunt: înțelegerile anticoncurențiale de tip cartel, practicile concertate între două sau mai multe întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi (patronale sau profesionale) privind stabilirea și impunerea unei conduite comune membrilor săi, în privința prețurilor, a standardelor sau a schimbului de informații sensibile cu privire la politica comercială precum și comportamentul abuziv săvârșit de o întreprindere care deține poziție dominantă pe o piață.
O încălcare a regulilor de concurență poate proveni și dintr-un comportament, nu neapărat dintr-un act juridic. Printre acestea se pot număra schimbul de informații sensibile, boicotarea unui concurent, alinierea comportamentului pe piață etc. Condițiile privind actul juridic civil nu sunt neapărat relevante în domeniul dreptului concurenței (ex. puterea de reprezentare, forma autentică/scrisă etc).
Amendă considerabilă pentru neconformare
Dacă la finalul unei investigații, Consiliul Concurenței consideră că întreprinderea a încălcat normele de concurență, autoritatea îi poate aplica o amendă contravențională, care poate ajunge la 10% din cifra de afaceri totală înregistrată în anul financiar anterior deciziei. Pe lângă amenzi, Consiliul poate dispune și măsuri corective comportamentale şi/sau structurale, care să reducă sau să înlăture efectul produs asupra pieței prin încălcarea legii și care să restaureze mediul concurențial normal.
Este important de reținut faptul că amenda se aplică la întreaga cifra de afaceri a societății indiferent de neregula constatată, iar ponderea activității investigate în întreaga cifra de afaceri poate reprezenta cel mult un factor pentru individualizarea amenzii. În general, greșelile de la început de drum sunt cele mai scumpe, având în vedere că amenda se aplică la cifra de afaceri din anul anterior celui în care intervine sancțiunea și nu la cifra de afaceri aferentă anului în care întreprinderea a comis fapta sancționată.
În ce momente poate apărea riscul de încălcare a regulilor de concurență?
Pentru a evita astfel de sancțiuni, în activitatea curentă, societățile trebuie să analizeze cu atenție sau chiar să respingă din start acceptarea unor clauze contractuale anticoncurențiale (exclusivități, restricții de vânzare sau de achiziție, restricții de export, recomandări sau impuneri de preț). De asemenea, se recomandă evitarea schimbului de informații sensibile în cadrul asociațiilor profesionale.
La înființarea unei societăți sau la achiziția de acțiuni sau părți sociale într-o întreprindere existentă, acționarii trebuie să țină cont de faptul că asocierile pot genera apariția unor întreprinderi în comun, care ar putea genera obligativitatea notificării respectivei asocieri Consiliului Concurenței.
În cazul implicării într-o tranzacție de M&A (fuziuni și achiziții), apar mai multe aspecte care ar putea avea consecințe din perspectiva dreptului concurenței, cum ar fi organizarea procesului de due diligence si gestionarea schimbului de informații sensibile, asumarea unor obligații dincolo de ceea ce este permis de legislația de concurență (restricții auxiliare de obicei impuse de cumpărător vânzătorului precum obligații de neconcurență), obligația de a notifica Consiliul Concurenței (în special când implică piețe noi) sau implementarea unei tranzacții înainte de a se obține aprobarea din partea autorității de concurență.
De asemenea, apariția unui investitor strategic poate avea implicații legate de concurență în momentul trecerii de la controlul unic al societății la controlul în comun, astfel că este posibil să apară obligația de notificare a concentrării economice la autoritatea de concurență.
Prevenție prin implementarea unui program de conformare
Având în vedere nivelul ridicat al amenzilor pe care le riscă o societate dacă încalcă regulile de concurență, prevenția devine absolut necesară. Una din modalitățile cele mai eficiente pentru a asigura efectiv conformarea cu legislația concurenței o reprezintă implementarea unui program de conformare cu dreptul concurenței. Programul trebuie conceput în așa fel încât să ajute în mod efectiv societatea să gestioneze problemele de concurență care pot apărea în activitatea sa de zi cu zi.
Pentru a fi eficiente, programele de conformare vor avea în vedere parametri precum dimensiunea întreprinderii, prezența sa geografică, obiectul de activitate, nivelul lanțului comercial unde activează, natura produsului/serviciului, condițiile de piață, intensitatea interacțiunii cu ceilalți concurenți, relațiile contractuale cu terții sau specificul organizațional. Totodată, programul de conformare, în sine, trebuie să fie structurat astfel încât să acopere toate aspectele necesare pentru a evita riscul de neconformare, pornind de la realizarea analizei de risc, la stabilirea politicii interne cu privire la regulile de concurență, organizarea unor sesiuni de instruire a angajaților și ajungând la alinierea contractelor de muncă și a regulamentului intern.
De altfel, Consiliul Concurenței a elaborat un ghid privind conformarea cu regulile de concurență, care se adresează tuturor întreprinderilor și asociațiilor de întreprinderi, fie ele persoane fizice sau juridice, corporații multinaționale sau întreprinderi mici ori mijlocii, și care conține un set de bune practici ce pot contribui la crearea unor programe eficiente de conformare și la implementarea lor efectivă.
În concluzie, o societate aflată la început de drum trebuie să identifice, încă din prima etapă a activității pe care intenționează să o desfășoare, zonele în care ar putea apărea un risc de încălcare a regulilor de concurență, fie că este vorba de atragerea unui investitor strategic, de participarea la licitații publice sau de aderarea la o asociație profesională. Toate aceste activități, și nu numai, pot fi gestionate cu evitarea riscurilor de concurență, protejând astfel societatea de potențiale prejudicii financiare și de imagine și permițându-i în același timp o poziționare strategică pe piață.
