Constituirea Garanției de Bună Execuție în Contractele de Construcții

Articol de Dr. Cobuz Băgnaru Alina Mioara, Partener Fondator, SCPA COBUZ SI ASOCIATII

Scopul Garanției de Bună Execuție

În conformitate cu legea [1], Garanția de Bună Execuție în contracte se constituie de către Contractant (Constructor/ Furnizor/ Prestator), în scopul asigurării Autorității Contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă și în perioada convenită, a tuturor obligațiilor contractuale asumate prin contractul semnat între cele două părți.

Noutatea adusă prin Ordonanța de urgență nr.19/20222 (privind unele măsuri referitoare la garanțiile de bună execuție) constituite în cadrul contractelor de achiziție publică și al contractelor sectoriale prin oricare dintre modalitățile prevăzute de lege inclusiv prin rețineri succesive din sumele datorate pentru facturi parțiale este dată de faptul că, nu mai este necesară verificarea condiției ca această posibilitate să fi fost prevăzută la nivelul documentației de atribuire și de faptul că se permite combinarea a două sau mai multe dintre modalitățile de constituire a garanției de bună execuție prevăzute de lege. În data de 04.04.2022 s-a emis și Instrucțiunea nr.46 pentru aprobarea Metodologiei privind aplicarea unor prevederi ale OUG nr.19/2022 privind unele măsuri referitoare la garanțiile de bună execuție constituite în cadrul contractelor de achiziție publică și al contractelor sectoriale, în cadrul Axelor 3-10 din Programul Operațional Infrastructura Mare 2014-2020.

Combinarea a două sau mai multe dintre modalitățile de constituire prevăzute de lege se poate face de exemplu: prin virament bancar pentru o parte din sumă, rețineri succesive din sumele datorate pentru facturi parțiale pentru o altă parte din sumă și, respectiv, un instrument de garantare emis de o societate de asigurări pentru cea de-a treia parte din sumă).

Există și situații în care operatorii economici au solicitat autorităților contractante posibilitatea înlocuirii3 modalității de constituire a garanției de bună execuție printr-un instrument financiar (scrisoare de garanție bancară4) emisă în condițiile legii, cu raportare inclusiv la Legea 208/11.07.2022.

În considerarea actelor normative care s-au succedat cu referire cu sau inclusiv la garanția de bună execuție, legiuitorul a avut în vedere nu numai prăbușirea CITY Insurance și falimentul acestei societăți de asigurare5 dar și identificarea unor metode/mijloace de a ajuta atât Antreprenorii cât și Autoritățile Contractante pentru continuarea proiectelor, într-un cuvânt deblocarea acestor situații de impas.

Din perspectiva rațiunii juridice, legiuitorul păstrând pe parcursul apariției acestor noi acte normative (cu referire la garanția de bună execuție) mai multe modalități de constituire prevăzute de lege (inclusiv combinarea acestora) a oferit flexibilitate și o preocupare constantă în asigurarea continuității proiectelor.

Practic scopul/rolul garanției de bună execuție este acela de a oferi Beneficiarului (Autoritatea Contractantă) dreptul de a accesa Garanția de bună execuție în orice moment pe parcursul îndeplinirii contractului (în limita prejudiciului creat) iar, în cazul în care Contractantul nu își îndeplinește sarcinile asumate prin contract, Beneficiarul are obligația de a notifica pretenția Contractantului, precizând în mod clar obligațiile/sarcinile care nu au fost respectate.

Eventualele prejudicii suferite de Autoritatea Contractantă în executarea contractului sau în cazul rezilierii acestuia din motive imputabile executantului ori, în alte cazuri prevăzute de lege (întârzierea lucrărilor, lucrări care nu corespund calitativ) vor fi astfel acoperite de Garanția de Bună Execuție.

Modul de constituire a Garanției de Bună Execuție

Dacă Părţile convin, Garanţia de bună execuţie se poate constitui şi prin reţineri succesive din sumele datorate pentru facturi parţiale, așa cum am precizat anterior. Dar, regula este ca Garantia de Bună Execuție să fie constituită fie printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări.

Conform art. 2.321 C.civ. scrisoarea de garanție bancară reprezintă angajamentul irevocabil și necondiționat prin care, de regulă, o instituție bancară, denumită emitent, se obligă, la solicitarea unei persoane denumite ordonator, în considerarea unui raport obligațional preexistent, (contractul de achiziție publică), să plătească o sumă de bani unei terțe persoane denumită beneficiar (autoritatea contractantă), în conformitate cu termenii angajamentului asumat.

Instrumentul de garantare prevăzut de art. 40 din H.G. nr. 395/2016 este contractul de asigurare, prin care asigurătorul, în calitate de garant, în schimbul primei de asigurare plătite de către asigurat (operatorului economic) și în limita sumei agreate, garantează acoperirea pierderilor înregistrate de beneficiar ca urmare a producerii (în perioada asigurată), a evenimentelor asigurate.

Societățile de asigurări care emit astfel de polițe de asigurare impun operatorului economic clauze care prevăd o condiție suplimentară pentru acoperirea fondurilor necesare acoperirii garanției de bună-execuție.

În funcție de convenția părților, Asiguratul trebuie să constituie în favoarea asigurătorului garanții reale (mobiliare sau imobiliare) sub forma de contract de gaj asupra bunurilor mobiliare, contract înregistrat la Arhiva Electronică de Garanții Mobiliare sau contract de ipotecă asupra bunurilor imobile autentificat la Notariat cu efectuarea formelor de publicitate imobiliară.

În aceste condiții de asigurare important de reținut este că asigurătorul are un drept de regres care prevede faptul că în cazul în care Asigurătorul va plăti Beneficiarului despăgubirile, Asiguratul daca nu va achita în termen de 30 de zile suma plătită de Asigurător (Beneficiarului), Asigurătorul va trece la valorificarea garanțiilor reale în vederea recuperării debitului.

În conformitate cu Condițiile de Asigurare privind asigurarea de Garanții Contractuale: suma asigurată este valoarea maximă a garanției pentru care se încheie Contractul de Asigurare iar perioada asigurată este intervalul de timp prevăzut în Contractul de Asigurare pentru derularea raporturilor juridice dintre părțile contractului de asigurare.

Asigurarea este încheiată prin emiterea Poliței de Asigurare de către Asigurător în baza condițiilor de asigurare, a prevederilor Clauzei de Garantare pentru fiecare tip de garanții.

Regula prevede că acest Contract de Asigurare se aplică numai evenimentelor asigurate în legătură cu activitatea Asiguratului pe teritoriul României.

De regulă riscurile asigurate de Asigurător stipulate în (Condițiile de Asigurare privind asigurarea de Garanții Contractuale) în contractele de construcții trebuie să acopere prin polița de asigurare următoarele asigurări pentru: Garanții privind buna execuție a contractelor de bază – Asigurătorul garantează în numele Asiguratului îndeplinirea corectă a obligațiilor de execuție ce decurg din contractele de bază garantate; Garanții de returnare a avansurilor – Asigurătorul garantează în numele Asiguratului îndeplinirea obligațiilor de returnare a avansurilor ce decurg din contractele de bază garantate; Garanții de sume reținute, Garanții privind costurile de operare.

Despăgubirea este suma pe care Asigurătorul se obligă/garantează să o plătească Beneficiarului în limita prejudiciului suferit de acesta și a Sumei Asigurate, în cazul apariției Evenimentului Asigurat.

Din păcate există autorități contractante care aleg doar să emită procesul-verbal constatator negativ, invocând anumite clauze contractuale (în mod generic), cu referire la clauze din contract care nu au fost respectate de către operatorul economic, fără să aibă în vedere necesitatea justificării prejudiciului efectiv suferit în fața operatorului economic.

În cazul în care operatorul economic contestă temeinicia solicitării de plată și/sau a sumei solicitate de către beneficiarul autoritate contractantă, formulând obiecțiuni (dovedite cu acte justificative inclusiv acte de expertiză, expertiză autorizată sau acte ale organelor de control competente), sau se inițiază acțiuni în fața instanțelor de judecată sau în Arbitraj, o consecință logică ar fi amânarea plății despăgubirii până la soluționarea definitivă a disputelor dintre părți.

În contextul economic actual, protejarea operatorilor economici în fața eventualelor abuzuri din partea autorităților economice privind executarea instrumentelor de garantare a garanției de bună-execuție ar putea reprezenta un aspect socio-economic care trebuie avut în vedere, astfel încât să se mențină, dacă nu chiar să se încurajeze, activitatea operatorilor economici pentru derularea în bune condiții până la finalizarea lor, a acestor contracte.

1 În forma inițială, conform art.40 din HG 395/2016, (1)Garanția de bună execuție se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii, astfel: a) scrisoare de garanție emisă de o instituție de credit din România sau din alt stat; b)asigurare de garanții emisă fie de o societate de asigurări care deține autorizație de funcționare emisă în România sau într-un alt stat membru al Uniunii Europene și/sau care este înscrisă în registrele publicate pe site-ul Autorității de Supraveghere Financiară, după caz; – fie de o societate de asigurări dintr-un stat terț printr-o sucursală autorizată în România de către Autoritatea de Supraveghere Financiară.

2 ORDONANȚA DE URGENȚĂ nr. 19 din 2 martie 2022 privind unele măsuri referitoare la garanțiile de bună execuție constituite în cadrul contractelor de achiziție publică și al contractelor sectoriale.

3 Această înlocuire a fost solicitată pe considerentul finanțării capitalului de lucru de către Antreprenor în beneficiul contractului aflat în derulare.

4

5 Valentin Ionescu a precizat despre prăbușirea CITY Insurance și falimentul acestei societăți că aceasta a fost o căpușare ca la manual:

“…în urma unor controale făcute în România și Elveția a descoperit că Vivendi, acționarul majoritar a acordat împrumuturi fictive companiei pentru care se plăteau dobânzi reale la o rată de 10-12%.

CiTY Insurance a plătit din 2017 până în primăvara anului 2021 18 milioane de euro ca dobânzi la aceste împrumuturi, însă aceste împrumuturi erau fictive, banii nu au venit niciodată în Romănia, conturile prezentate fiind false”.

” Încă de la înființarea ASF, în 2013, această societate a fost sancționată anual. Din diverse motive. Iar sancțiunile au crescut în timp. Practica a fost însă contestarea în instanță a deciziilor de sancționare, de multe ori cu succes, obținându-se din păcate suspendarea deciziilor.

Aceste intervenții în instanță au blocat, de exemplu, un act prin care noi impuneam acestei societăți, în 2019, să își mărească capitalul de solvabilitate. Decizia a fost blocată până la începutul anului 2021.

Am avut controale periodice, dar și inopinate, au fost date amenzi istorice date conducerii – 1 milion de lei pentru fiecare membru al conducerii, 3 milioane de lei pentru societate ca întreg. Cele mai mari sancțiuni date de ASF de la înființare. Societatea a avut de mai multe ori planuri de redresare pe care le-a contestat în instanță. A fost modalitatea de lucru a acestei societăți. Ne bloca activitatea”. Principalele cauze ale falimentului au provenit din: deficiențe de ordin operațional și un mod deficitar de gestionare a banilor, un deficit de 1,2 miliarde lei rezultat din vânzarea polițelor de asigurare sub tariful notificat, în scopul creșterii cotei de piață.

Articol apărut în revista print Club Antreprenor, ediția martie 2023