Articol de Alina Mioara Cobuz Băgnaru, Partener Fondator, Cobuz și Asociații

Noțiunea de „adverse inference” [1] poate fi tradusă atât ca o concluzie nefavorabilă, sau ca fiind un efect advers sau chiar interferență negativă [2].

Atât în arbitrajul internațional cât și în cel intern avocații trebuie să-și mențină reputația câștigând constant cauzele în care sunt implicați, altfel se vor confrunta cel mai probabil cu consecințe reputaționale și economice [3].

Prin urmare, există tendința de a-și sfătui clienții să nu prezinte dovezile considerate „nefavorabile” pentru a le asigura șansele maxime spre un rezultat pozitiv.

O inferență negativă poate fi considerată ca o dovadă autentică, care umple un gol într-un caz care nu poate fi dovedit din cauza lipsei efective de dovezi documentate.

Dacă una dintre părți dorește să facă o deducție nefavorabilă cu privire la informațiile pe care cealaltă parte ar trebui sa le furnizeze, partea respectivă trebuie să fi cooperat ea însăși cu bună-credință și să nu fi putut prezenta probele în litigiu.

Deducțiile adverse sunt folosite în cea mai mare parte pentru a sancționa o parte pentru refuzul de a-și îndeplini obligația de a dezvălui probele tribunalului arbitral. În general se consideră că acest refuz afectează buna-credință a părții respective și este un concept care poate fi interpretat pe scara largă.

Când poate fi aplicată pe parcursul judecății noțiunea de inferențe adverse?

O deducție adversă poate fi folosită împotriva unei părți care nu a respectat un ordin procedural sau un ordin de gestionare a cazului, prin nedezvăluirea probelor/ sau a oricăror informații pe care tribunalul arbitral le-a solicitat, de exemplu: în cazul declarațiilor de martori, rapoartelor de expertiză sau altor documente similare.

Acesta poate fi cazul în care reclamantul într-un arbitraj a constatat că bunurile livrate de pârâtă spre vânzare sunt de proastă calitate, aspect întărit de faptul că aceasta a refuzat să prezinte rezultatele testelor de control a calității produselor, pe care pârâta le deținea pentru bunurile vândute.

Prin urmare tribunalul arbitral poate deduce că absența unor astfel de teste este o dovadă indirectă că bunurile sunt de o calitate îndoielnică (în timp ce dovada directă a calității slabe ar fi fost chiar rezultatul testelor în sine).

Practicianul Jeremy Sharpe [4] a revizuit și analizat jurisprudența și a formulat în acest sens următorul test bazat pe cele 5 criterii în aprecierea efectului advers:

1. Partea care solicită efectul advers trebuie să prezinte toate probele disponibile care să conducă la deducția solicitată;
2. Probele solicitate trebuie să fie accesibile oponentului deducerii;
3. Deducerea solicitată trebuie să fie rezonabilă, în concordanță cu faptele din dosar și în legătură logică cu natura probabilă a probelor reținute;
4. Partea care solicită concluzia adversă trebuie să prezinte dovezi prima facie (la prima vedere);
5. Și, adversarul deducerii trebuie să cunoască, sau să aibă motive să cunoască, obligația sa de a prezenta dovezi care să respingă concluzia adversă solicitată.

În cazul în care un participant la un proces arbitral nu a furnizat dovezi în conformitate cu o hotărâre pronunțată de un anumit tribunal arbitral (fără nicio justificare prealabilă), tribunalul arbitral respectiv poate să presupună că dovada nu a fost produsă, întrucât divulgarea ar fi produs consecințe negative pentru acea parte.

În acest sens anumite reguli recunoscute la nivel internațional – Regulile IBA [5] de exemplu, (International Bar Association), conțin secțiuni care se referă la acest concept.

În mod specific, Regulile IBA privind obținerea de probe precizează, în legătură cu eșecul de a prezenta dovezi părților –cum ar fi de exemplu depozițiile de martori- faptul că, în acest caz tribunalul arbitral poate deduce că astfel de probe ar fi contrare intereselor părților.

În cazul speței- Canalul Corfu, Curtea Internațională de Justiție (CIJ) a subliniat că puterea de a desprinde concluzii nefavorabile este recunoscută în cadrul deciziilor instanțelor internaționale [6].

Dacă ne raportăm la Principiile UNIDROIT [7] acestea menționează că în toate sistemele, instanțele pot trage concluzii nefavorabile din eșecul uneia dintre părți de a-și proba cazul sau de a răspunde așa cum ar fi necesar pe parcursul procedurii.

Prin urmare, obținerea detaliilor adecvate este crucială în fiecare speță [8]. Așa că este normal ca instanțele arbitrale să solicite în mod obișnuit prezentarea dovezilor pe care fiecare parte înțelege să le folosească și să le probeze pentru susținerea propriei cauze.

Singura diferența în cazul tribunalului arbitral este că acesta nu dispune de mijloace de sancționare asemănătoare cu cele din instanțele naționale.

De exemplu un tribunal arbitral nu poate fi împuternicit să acuze o parte cu sfidarea instanței pentru nerespectarea unui ordin și nici nu poate să aranjeze cu autoritățile judiciare sau de poliție relevante să percheziționeze și să sechestreze fizic documentele de la sediul unei persoane.

În timp ce unele legi interne privind arbitrajul implică asistență din partea instanțelor de stat în acest sens, aceste prevederi rareori funcționează eficient pentru arbitrajele internaționale.

De altfel, unul din motivele pentru care părțile aleg arbitrajul este tocmai pentru a evita litigiile în instanțe, în special în instanțele străine [9].

În lumina celor explicate anterior se poate concluziona că acest concept de efect advers reprezintă un instrument vital pentru a asigura respectarea ordinelor Tribunalului Arbitral de producere a documentelor de către părți.

De asemenea, acest concept are o mare contribuție în ceea ce privește gestionarea justiției prin sprijinirea unei părți de a-și îndeplini obligația de sarcina a probei atunci cănd probele sunt suprimate de partea adversă.

Un tribunal arbitral nu poate recurge așa cum am menționat anterior la aceleași instrumente ca și o instanță națională pentru a obliga o parte să furnizeze probe nefavorabile și nu poate aplica sancțiuni bănești unei părți care nu se conformează.

Prin urmare tribunalele arbitrale au ajuns să se bazeze din ce în ce mai mult pe acest efect advers pentru a stimula o parte să producă dovezi nefavorabile [10].

1 A se vedea noțiunea de Adverse Inference, BLACK’S LAW DICTIONARY 847 (9th ed. 2009)

2 Exemple de fraze și domenii în care se utilizează această noțiune: “ Ratingul de credit BB nu are efecte adverse și de fapt, este favorabil societăților incluse în eșantion, deoarece reprezintă cel mai bun rating pentru categoria speculativă (non-investment grade) de pe piețele financiare.” Sau “ În cazul în care martorul propus de pârâtă refuză să răspundă la întrebările propuse de avocatul reclamantului, acest refuz poate fi considerat ca o deducție nefavorabilă pentru pârât. ”.

3 See Edna Sussman, The Arbitrator Survey—Practices, Preferences and Changes on the Horizon, 26 AM. REV. INT’L ARB. 517, 517 (2015) (’Arbitration counsel want to win.’).

4https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/parties_publications/C3765/Respondent%27s%20Rejoinder%20%28redacted%20per%20PO10%29/Pi%C3%A8ces%20juridiques/RL-0111.pdf – page 745

5 IBA Rules 9(5), 9(6)

6 https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1500&context=cjil– Corfu Channel (United Kingdom v Albania) Merits, ICJ Rep 18- In Corfu Channel, the Court used liberal recourse to circumstantial evidence as sufficient persuasive evidence to find that Albania incurred legal responsibility, … However, a closer evaluation of these two cases, as well as other cases in which the Court had to determine how much weight to give to circumstantial evidence, reveals that the Court has maintained a consistent, albeit nuanced, treatment of circumstantial evidence. Certain judges on the Court addressed circumstantial evidence in Corfu Channel (page 126). Therefore, Judge Lauterpacht, using Corfu Channel, was willing to rely on circumstantial evidence. He found that the circumstantial evidence comported with the primary evidence, and he found it notable that Serbia did not rebut any of Bosnia’s circumstantial evidence (page 138). THE CORFU CHANNEL CASE (MERITS) JUDGEMENT OF APRIL 9th, 1949 – page 18, para 3 – The Court must examine therefore whether it has ken established by means of indirect evidence that Albania has knowledge of minelaying in her territorial waters independently of any connivance on her part in this operation. The proof may be drawn from inferences of fact, provided that they leave no room for reasonable doubt. The elements of fact on which these inferences can be based may differ from those which are relevant to the question of connivance.

7 Commentary to Rule 17.

8 ICSID Case No. ARB(AF)/12/1), Date of dispatch to the Parties: 25 August 2014, APOTEX HOLDINGS INC. (2) APOTEX INC. v United States, para 8.72, pages 21-22: “8.72. The evidence in regard to Sandoz is less straightforward, for reasons already described by the Tribunal in Part III. The Tribunal rejects the Claimants’ submission that adverse inferences should be drawn against the Respondent for the paucity of the evidence tendered in support of its case. The Respondent considered itself under a legal impediment which prevented it from adducing relevant evidence in this arbitration. Conversely, however, in such circumstances the Tribunal does not consider that it should draw any positive inference in favor of the Respondent in discharging its evidential burden of proof. To the contrary, whilst the Respondent is not to be blamed for these missing evidential pieces in its jigsaw defence, the fact remains that its jigsaw is materially incomplete with a likely mass of documentation and numerous factual witnesses unavailable to be heard by the Tribunal in this arbitration, as to which the Respondent must accept the legal consequence”.

https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3324.pdf

9 E. Bergsten, International Arbitration and International Commercial Law, Synergy, Convergence and Evolution, Kluwer Law International, 2011, p. 180.

10 The Rompetrol Group N.V. v Romania, ICSID Case no. ARB/06/3.

Cobuz și Asociații

Str. Mărgăritarelor 14, Sector 2, București

Telefon:          +4 021 210 42 69

Fax:                +4 021 210 42 64

Email:            office@cobuz.ro