Interviu cu Andreea Zvâc,

Counsel, Wolf Theiss 

Există variante de salvare a afacerilor

în dificultate și fără stigmatul insolvenței

Este de așteptat ca numărul firmelor care apelează la procedura insolvenței să crească susținut, în următoarea perioadă. Împărtășiți această prognoză? În ce domenii vom avea mai multe insolvențe?

Într-adevăr, raportat la informațiile care există în prezent cu privire la evoluția contextului economic, apar a fi justificate așteptările profesioniștilor cu privire la creșterea numărului firmelor care vor fi nevoite ca în 2024 să apeleze la procedura insolvenței. Avem în vedere aici prognozele privind o creștere economică relativ lentă în anul 2024, continuarea politicii stricte de finanțare dar și dobânzile extrem de crescute, la care se adaugă și măsurile fiscale intrate recent în vigoare. Față de aceste situații este de așteptat ca finanțatorii să țină cont de contextul economic previzionat și să rămână conservatori cu privire la expunerea pe care o pot accepta, iar această abordare urmează a se răsfrânge în zona antreprenorială. Cele mai vizibile vulnerabilități se observă la micii antreprenori dar și la investitorii din domeniul imobiliar, indiferent de mărimea acestora, dependenți în foarte multe cazuri de orice modificări financiare, cu privire la taxe sau la condițiile de creditare. 

Este însă de dorit ca toate mecanismele de prevenire a insolvenței, în forma reglementată acum de Legea nr. 85/2014, după implementarea Directivei privind restructurarea preventivă, să poată fi accesate și utilizate eficient de către companiile care își văd afacerea pusă în pericol. Aceste proceduri creează cadrul pentru ca orice companie în dificultate să încerce să își păstreze potențialul economic al afacerii, prin utilizarea unor mecanisme mai puțin formale decât insolvența, care pun accent pe capacitatea managerială și pe negocierea cu creditorii, cu sprijinul unui specialist. La acest moment, nu putem spune că există multe povești de succes cu privire la utilizarea acestor mecanisme, însă nici timpul trecut de la implementarea Directivei privind restructurarea preventivă nu este unul care să fi permis crearea unei practici relevante și a observării unor rezultate concrete. 

Ar trebui ca existența acestor mecanisme de prevenire a insolvenței să fie în continuare promovată în mediul antreprenorial, pentru a se înțelege că există variante de salvare a afacerilor în dificultate și fără stigmatul insolvenței. Însă toate aceste mecanisme se pot dovedi eficiente doar dacă problemele financiare sunt conștientizate și adresate din timp. Pentru o conștientizare eficientă sunt utile și mecanismele de monitorizare şi sistemele de avertizare timpurie utilizate deja de către instituțiile bancare, acestea putând furniza antreprenorilor din timp indicii cu privire la problemele de funcționare ale afacerii. 

Influențează insolvența gradul de finanțare a unei companii?

În mod evident da, deși pentru multe din companiile în insolvență obținerea unei finanțări ar putea să fie unica șansă de restructurare și salvare a afacerii. Finanțarea în cadrul procedurilor de restructurare preventivă sau insolvență rămâne calea cea mai eficace de a susține restructurarea afacerii, modalitățile de finanțare a unei firme în insolvență putând consta în creditul furnizor, factoring, împrumuturile de la asociați, creditarea bancară (linii de credit, scrisori de garanție bancară, finanțare ipotecară pentru achitarea integrală a programului de plată, credite de investiții etc.), vânzarea în regim de consignație, leasingul, reducerile de datorii, eșalonări la plată, scăderi ale dobânzilor. Cu toate acestea, băncile și alte instituții finanțatoare manifestă o reticență crescută cu privire la acordarea unor finanțări în insolvență deoarece este dificil ca o companie care are deja probleme financiare să poată oferi confirmări și garanții suficiente pentru a asigura acordarea și rambursarea finanțării. 

Legea nr. 85/2016 a recunoscut la nivel de principiu atât importanța accesului companiilor în dificultate sau în insolvență la surse de finanțare, dar și faptul că prin implementarea procedurilor reglementate de lege trebuie să se acorde debitorilor o şansă de redresare eficientă a afacerii. Astfel că insolvența nu trebuie să însemne o închidere totală a accesului la finanțare. Pentru a asigura accesul la sursele de finanțare, legislația a acordat o ”super-prioritate” celor care finanțează companiile în dificultate sau insolvență, în scopul continuării activității în perioada de observație sau a implementării planului de reorganizare. Este consolidată astfel protecția finanțatorilor atât din perspectiva priorității la plată, dar şi față de eventuale acțiuni în anulare într-o procedură de insolvență ulterioară. 

Mecanismele reglementate la acest moment în legislația insolvenței susțin prioritatea la recuperarea creanțelor finanțărilor, chiar şi din sumele provenite din vânzarea bunurilor deja afectate de ipoteci sau alte tipuri de garanții, însă este de observat și faptul că decizia de oportunitate cu privire la astfel de finanțări este în totalitate la dispoziția creditorilor istorici ai companiei, al căror interes este în principal recuperarea creanței lor, nu neapărat diminuarea șanselor de recuperare a acesteia prin creșterea expunerii companiei și instituirea unor creditori cu prioritate la distribuirea sumelor realizate din valorificarea bunurilor debitorului. 

Credem totuși că pentru accesarea unei finanțări nu are cum să fie suficient a se demonstra creditorului finanțator că, în cazul în care compania nu poate efectua plata, acesta are posibilitatea să își recupereze prioritar creanța, din valorificarea activelor debitorului. Este la fel de important a se putea demonstra potențialului creditor finanțator că există premise solide pentru ca debitorul să continue activitatea și să obțină venituri din aceasta, suficiente pentru a putea rambursa finanțarea, fără a fi necesară lichidarea activelor. Astfel de asigurări nu se pot oferi decât în baza unor planuri de afaceri elaborate de către companie în colaborare cu practicieni în insolvență, cu pregătire și experiență în astfel de restructurări dar și cu privire la cerințele finanțatorilor, care sunt uneori extrem de sofisticate. Astfel că deciziile de management reprezintă un factor decisiv în a asigura finanțarea unei companii în restructurare preventivă sau insolvență, deoarece acestea pot influența modul în care compania se raportează la industrie, își alege angajații și colaboratorii și se organizează intern, își stabilește strategia și își negociază parteneriatele, și în final determină șansele acesteia de salvare și continuare a afacerii. Specializarea în tot ceea ce înseamnă diversele fațete ale restructurării, atât economice cât și legale, a tuturor facturilor de decizie și de implementare din procedura restructurării preventive și a insolvenței apare ca fiind una din cele mai importante condiții de îndeplinit pentru a asigura șansele de redresare a unei companii.    

Procedura de reorganizare nu are succes fără o colaborare eficientă între administratorul judiciar și reprezentanții administratorului special. Ce ne puteți spune despre această relație, ținând cont de experiența dumneavoastră în procedurile de reorganizare?

Atât în procedurile de restructurare preventivă dar și în insolvență, practicianul în insolvență trebuie să aibă capacitatea de a media interesele companiei în dificultate sau insolvență și interesele creditorilor, dar și de a pune la un loc toate informațiile necesare cu privire la afacerea debitorului, pentru a găsi calea viabilă de restructurare. Nimic din toate acestea nu se poate face fără colaborarea administratorului special, ale cărui cunoștințe și competențe sunt esențiale pentru restructurare. Mai ales că, după aprobarea planului de reorganizare, administratorul special este cel care va asigura în principal administrarea și implementarea măsurilor prevăzute în plan.

Numai că foarte des întâlnim în practică dezechilibre în astfel de colaborări, unde ori practicianul în insolvență preia cea mai mare parte din responsabilitate cu privire la procesul de decizie, iar administratorul special are doar un rol formal, ori unde practicianul în insolvență se asigură doar de formalizarea deciziilor, activitatea companiei fiind în cea mai mare parte gestionată de administratorul special. În esență, în astfel de cazuri insolvența este doar un ”paravan” pentru asigurarea continuării activității companiei, fără schimbări esențiale, dar sub protecția reglementării speciale. Un exemplu practic în acest sens este situația în care creditorul solicită administratorului judiciar luarea unei măsuri sau decizii, iar administratorul judiciar solicită și mai apoi confirmă punctul de vedere al administratorului special cu privire la solicitarea creditorului.  În oricare din cele două situații menționate anterior, scopul mecanismelor de prevenție sau restructurare nu este atins deoarece sunt reduse ori șansele de restructurare ale companiei, ori șansele creditorilor de a-și recupera creanțele.  

Insistăm cu privire la nevoia de specializare și sofisticare a practicienilor în insolvență, pe umerii cărora legea lasă întreaga responsabilitate a dezvoltării strategiei de restructurare, pentru ca aceștia să poată identifica soluțiile care sunt eficiente pentru companie, atât din punct de vedere financiar cât și operațional.

Ce ne puteți spune și despre rolul și intervenția judecătorului sindic în ceea ce privește procedurile de restructurare preventivă și în insolvență?

Puterea de decizie în cadrul procedurii insolvenței este în principal la creditorii societății în insolvență, aceștia putând stabili direcția procedurii prin votul dat în Adunarea Creditorilor și a Comitetului Creditorilor. Din același motiv, rolul obișnuit al judecătorului sindic este de asigurare a legalității procedurii. S-a făcut astfel în practică o distincție între decizia de oportunitate (managerială) a creditorilor și decizia de legalitate a judecătorului sindic, în sensul că le este acordat creditorilor dreptul de a decide cu privire la desfășurarea/conducerea procedurii insolvenței (de exemplu de a decide vânzarea unor bunuri, procedura de vânzare și prețul de vânzare) atâta timp cât o astfel de decizie este luată în limitele reglementării aplicabile (de exemplu, nu există o interdicție de vânzare a bunurilor). Am putea spune chiar că nu ar trebui să existe o ingerință a judecătorului sindic în decizia de oportunitate a creditorilor, creditorii fiind cei în principal interesați să ia decizii ce pot conduce la recuperarea creanței lor.

Distincția nu este evident una absolută, iar în interpretarea dată legii de către instanțele de judecată observăm diverse abordări care fac volatilă limita dintre cele două noțiuni, cel mai evident fiind în cazul procedurii de confirmare a planului de organizare de către judecătorul sindic. În acest caz judecătorul sindic trebuie să verifice nu numai dacă planul a fost aprobat în condițiile legii și conține toate elementele legale, ci și posibilitatea de realizare/viabilitatea acestuia. Magistratul trebuie să facă această analiză și luând în considerare scopul procedurii, constând în acordarea șansei de redresare a activității acesteia, respectiv, a prevalenței reorganizării judiciare în defavoarea falimentului. La o primă vedere, decizia de oportunitate pe care o iau creditorii cu privire la planul de reorganizare (în special cu privire la măsurile de restructurare) nu ar trebui să se suprapună cu viabilitatea planului, care înseamnă dacă acest plan poate fi implementat cu succes sau nu, însă în practică au fost exprimate și diverse opinii contrare. 

Apreciem că, și dacă nu este exclus ca, în anumite situații, aspectele care țin de oportunitatea planului să se suprapună cu viabilitatea acestuia, aprecierea asupra acestor aspecte ar trebuie să se facă numai de la caz la caz, iar ingerința în decizia creditorilor să fie una proporțională, pentru a se putea păstra echilibrul între puterile diferiților participanți din procedura insolvenței.

Instanțele sunt foarte ocupate cu dosarele având ca obiect contenciosul administrativ și fiscal. Cum vedeți interesul șefilor de instituții publice în a avea angajați care stăpânesc bine legislația și procedurile, pentru a preveni litigiile?

La acest moment nu observăm nici măcar o intenție din partea instituțiilor publice de a identifica metode pentru a preveni litigiile sau, în cazul dificultăților financiare sau al insolvenței, de a sprijini restructurarea și salvarea companiilor. Este adevărat că stăpânirea legislației și a procedurilor poate fi de ajutor, însă sunt numeroase alte elemente care ar trebui implementate pentru ca la nivel administrativ să existe o abordare eficientă și funcțională, în ceea ce privește litigiile dintre autorități și entitățile de drept privat. În special ar trebuie restrânsă povara birocratică, formalismul excesiv în detrimentul soluționării eficiente a problemelor, dar și să se dezvolte un proces de decizie corect, care să nu aibă la bază o teamă nejustificată de consecințe sau aversiune față de risc pentru personalul din instituțiile publice.Din practică observăm că orice problemă a cărei rezolvare implică o analiză managerială/funcțională și care nu este acoperită expres de lege va fi lăsată pentru a fi analizată și decisă de către instanțele de judecată. Aceleași abordări le observăm și în cazul în care instituțiile publice sunt creditori în proceduri de insolvență, unde demersurile făcute de reprezentanții acestora nu iau în considerare și nu sprijină în niciun fel restructurarea, testul creditorului privat fiind în cele mai multe situații, doar o formalitate.