Articol de Dr. Alina Cobuz Băgnaru, Partener Fondator, SCPA Cobuz și Asociații
Ca urmare a sporirii complexităţii investiţiilor în şi între ţările din întreaga lume, precum și a dezvoltării globale a tranzacțiilor, de-a lungul timpului a sporit interesul în rândul investitorilor de a se proteja în ţările gazdă în care au investit, pentru a avea la dispoziție un mecanism sigur de recuperare a profitului.
Prin urmare, pe fundalul unor interese diferite între investitori şi statul gazdă în care s-a efectuat investiţia, crearea unui mecanism efectiv de soluţionare a posibilelor diferende/litigii privind investiţiile era mai mult decât necesară.
Ca o consecință, tratatele bilaterale de investiții au fost mecanismul perfect de securitate şi protecţie a investitorilor în statele gazdă, acestea jucând un rol important în dezvoltarea arbitrajului internaţional de investiţii.
Rolul tratatelor pentru investiții și implicit pentru investitori
Tratatele bilaterale de investiţii pot fi considerate ca succesor al Tratatelor de Comerţ şi navigaţie (Friendship commerce and navigation treaties)[1].
Aceste tratate au fost iniţial negociate şi semnate pe parcursul secolului al XIX-lea şi începutul secolului XX de către SUA cu multe state europene, inclusiv Franţa, Italia şi statele din America Latină, pentru a îmbunătăţi şi a proteja relaţiile comerciale dintre ele.
Lacuna acestor tratate consta în faptul că ele nu includeau în mod direct problemele de investiţii, lucru semnalat de statele europene. Pe bază de consecinţă au apărut tratatele bilaterale care aveau ca nucleu problematica investiţiilor, înlocuind astfel tratatele de comerţ şi navigaţie.
Primul tratat bilateral de investiții a fost încheiat între Germania și Pakistan în anul 1959[2]. Ulterior, gradul lor de popularitate a crescut, astfel încât în anul 1994 existau peste 700 de astfel de tratate, iar în prezent numărul lor a depășit 2000.
Ca principiu inițial, tratatele bilaterale de investiții au fost încheiate între o țară dezvoltată (de obicei exportatoare de capital) și o țară în curs de dezvoltare (importatoare de capital), de obicei la inițiativa țării dezvoltate.
Motivul era clar, respectiv țara dezvoltată dorea să încheie un tratat bilateral de investiții pentru a asigura standarde suplimentare de protecție juridică și garanții pentru investițiile firmelor sale, mai mari decât cele oferite de legislația națională. Țara în curs de dezvoltare, pe de altă parte semna un tratat bilateral de investiții în scopul creării unui climat favorabil în scopul atragerii investitorilor străini.
Practica a schimbat acest lucru la sfârșitul anilor 1980 și mai ales în anii 1990, întrucât țările în curs de dezvoltare și economiile în tranziție au început să semneze tratate bilaterale de investiții între ele, în număr din ce în ce mai mare. Prin urmare, în cele mai multe cazuri, statele abordează tratatele bilaterale de invesțitii cu scopul de a-și proteja investițiile externe[3].
Caracteristicile de bază ale tratatelor bilaterale de investiții au avut în vedere cu precădere dispozițiile principale cu referire la sfera și definiția investițiilor străine, tratamentul național și cel favorizat, tratamentul corect și echitabil, garanțiile și despăgubirile pentru expropiere și despăgubirile pentru război și tulburările civile.
Dar cum definim investițiile străine? Investițiile străine directe (ISD) reprezintă investițiile efectuate de o societate sau de o persoană fizică aflată în interes de afaceri într-o anumită țară, fie sub forma înființării unei întreprinderi, fie prin dobândirea de active în altă țară. Investițiile străine directe se disting de investițiile de portofoliu, în care un investitor doar achiziționează acțiuni ale unor companii străine.
Raportându-ne la exproprieri[4], majoritatea tratatelor bilaterale de investiții includ o clauză cu privire la acestea, inclusiv cu referire la compensațiile cuvenite investitorilor împotriva riscului de expropriere. Astfel, fiecare parte contractantă este de acord să nu ia măsuri direct sau indirect în legătură cu exproprierile, naționalizările sau orice alte măsuri comparabile care afectează investițiile străine efectuate pe teritoriul său[5].
Specificul ICSID
ICSID este instituția mondială dedicată soluționării litigiilor privind investițiile internaționale și care administrează majoritatea cazurilor de investiții internaționale.
Cu alte cuvinte, ICSID este un forum pentru soluționarea litigiilor investitor-stat menționat în majoritatea tratatelor internaționale de investiții și în numeroase legi și contracte de investiții.
ICSID a fost inființat în 1966 prin Convenția privind soluționarea litigiilor privind investițiile între state și resortisanții altor state (Convenția ICSID).
Procedura ICSID ține seama de caracteristicile speciale ale disputelor internaționale, menținând un echilibru atent între interesele investitorilor și cele ale statelor gazdă. Fiecare caz este analizat de către o Comisie de conciliere independentă sau un tribunal arbitral, după primirea probelor și argumentelor legale de la părți.
Motivul pentru care tratatele bilaterale de investiții ar fi depășite în societatea actuală
Prin hotărârea sa din 6 martie 2018 în cazul Republicii Slovace împotriva Achmea BV (C-284/16), Curtea de Justiție a Uniunii Europene a pronunțat o decizie care a neliniștit dinamica soluționării litigiilor investitor-stat în Europa. Concluzia Curții a fost că un regim în care existau o varietate de protecții investitor-stat în întreaga UE era incompatibil cu legislația UE.
Aceasta a considerat că abilitatea de a arbitra probleme care ar putea privi aplicarea dreptului UE subminează supremația dreptului UE și rolul pe care Curtea l-a jucat în interpretarea sa.
Curtea a constatat că legislația UE a împiedicat statele membre să acorde protecții între stat și investitor. A rezultat că o clauză de arbitraj investitor-stat a încălcat legislația UE în toate cazurile în care: investitorul provenea dintr-un stat membru al UE; statul în care a fost făcută investiția a fost un alt stat membru al UE; clauza de arbitraj a fost cuprinsă într-un acord internațional în vigoare între statul membru de origine al investitorului și statul membru în care a fost efectuată investiția.
În urma hotărârii Achmea, toate statele membre ale UE – inclusiv Regatul Unit – au semnat declarații la 15 ianuarie 2019 și la 16 ianuarie 2019 (Finlanda, Luxemburg, Malta, Slovenia, Suedia și Ungaria) în care s-au angajat să pună capăt tuturor tratatelor bilaterale de investiții încheiate între ele prin intermediul unui tratat plurilateral sau, acolo unde este mai convenabil, bilateral. Acordul este un pas major în implementarea acestor declarații.
La 24 octombrie 2019, majoritatea statelor membre ale UE au fost de acord cu proiectul de text pentru încetarea tratatelor de acest gen intra-UE.
Acordul acoperă procedurile de arbitraj investitor-stat bazate pe tratate bilaterale de investiții intra-UE enumerate în mod explicit în acord și conform oricărui set de reguli de arbitraj, inclusiv ICSID, PCA, SCC, ICC, UNCITRAL și arbitraj ad hoc. Acordul acoperă, de asemenea, acele tratate bilaterale de investiții care au fost deja reziliate, dar – din cauza așa-numitelor „sunset clauses” – încă au efect.
O astfel de clauză este o prevedere care extinde protecția investițiilor efectuate înainte de data încetării tratatelor bilaterale de investiții pentru o perioadă suplimentară de timp. În special, Polonia a început deja să-și anuleze tratatele bilaterale de investiții intra-UE în 2017.
Acordul prevede că toate clauzele sunset în tratatele bilaterale de investiții încheiate prin acord și anterior sunt denunțate și nu vor produce efecte juridice. Aceasta înseamnă că nu va exista o perioadă de tranziție odată cu intrarea în vigoare a acordului.
Care este impactul produs asupra procedurilor arbitrale încheiate, în curs de desfășurare și asupra celor noi. Avantaje și dezavantaje
Pe data de 5 mai 2020, 23 de state europene au semnat un Acord pentru terminarea BIT-urilor (BIT = Bilateral investment treaty) încheiate între acestea în deceniile precedente. Acest acord intră în vigoare la 30 de zile calendaristice, pentru fiecare stat în parte, de la data la care depozitarul primește al doilea instrument de ratificare, aprobare sau acceptare din partea statului respectiv.
Acordul dintre state debutează cu câteva considerații. Printre cele mai importante amintim:
-faptul că toate clauzele de arbitraj din tratatele bilaterale de investiții sunt contrare tratatelor UE și, ca urmare a acestei incompatibilități, prevederile din BIT-uri nu mai pot fi aplicate după data la care ultimul stat-parte la un BIT a devenit membru al Uniunii Europene,
-faptul că statele membre UE au obligația de a se conforma dreptului Uniunii, inclusiv așa cum derivă din interpretarea dată de CJUE în cauza C-284/16 Achmea (hotărârea Achmea),
– faptul că Acordul nu aduce atingere posibilității Comisiei Europene sau a oricărui stat membru de a sesiza CJUE, pe baza articolelor 258, 259 și 260 din TFUE.
Acordul prevede în mod clar: clauzele de arbitraj din tratatele bilaterale de investiții reziliate nu mai pot servi drept bază legală pentru noi proceduri.
Cu toate acestea, acest lucru lasă deschisă problema a ceea ce se întâmplă cu procedurile actuale. Acordul clasifică procedurile curente în: „Proceduri de arbitraj în așteptare” și „Proceduri de arbitraj noi”.
„Procedurile de arbitraj în asteptare” sunt cele inițiate înainte de 6 martie 2018, fiind data judecății Achmea și care nu au fost încă încheiate, iar „Noile proceduri de arbitraj” sunt cele inițiate la sau după 6 martie 2018.
Este încă de văzut dacă tribunalele vor vedea acest lucru ca o încetare a jurisdicției lor. În ceea ce privește procedurile de arbitraj în temeiul Convenției ICSID, nu există o instanță națională – așa cum prevede acordul – care are puterea de a anula o hotărâre arbitrală. În plus, hotărârile arbitrale ICSID trebuie să fie recunoscute ca fiind obligatorii, iar obligațiile bănești impuse de o astfel de hotărâre trebuie executate „… ca și cum ar fi o hotărâre definitivă a unei instanțe din acel stat …”[6].
În consecință, rămâne de văzut modul în care instanțele naționale se vor ocupa de argumentele bazate pe încetarea unilaterală a acordului de arbitraj în tratatul bilateral de investiții relevant, fie în contextul articolului 54 din Convenția ICSID; în temeiul articolului 5 lit. (a) din Convenția de la New York[7] sau, orice lege națională, în special în cazul în care recunoașterea și executarea sunt solicitate în afara Uniunii Europene.
Poziția României privind desființarea tratatelor bilaterale de investiții și posibilele consecințe
Printre statele semnatare se numără și România, aceasta fiind, de altfel, semnatară a sute de tratate bilaterale și multilaterale aflate actualmente în vigoare. Dintre acestea, 16 BIT-uri sunt vizate de acest Acord (Anexa A a Acordului).
Acordul scoate din vigoare toate clauzele din BIT-urile enumerate în anexe care fac referire la rezolvarea disputelor prin procedura arbitrajului.
Legea nr. 18/2017 pentru aprobarea încetării a celor 22 de tratate bilaterale de investiții între România și statele membre ale Uniunii Europene a intrat în vigoare la 24 martie 2017. Inițiativa[8] legislativă urmează după ce Comisia Europeană a demarat procedura de infringement împotriva României și a altor patru state membre.
Încetarea fiecărui tratat bilateral de investiții va intra în vigoare când România va notifica unilateral denunțarea acestora sau, va încheia acorduri cu statele contractante prin care să înceteze tratatele bilaterale de investiții. Deși tratatele bilaterale de investiții conțin clauze de supraviețuire („apus de soare”) care extind protecția investiției pentru 10, 15 sau 20 de ani după sfârșitul perioadei, România urmează să identifice căi de reziliere a tratatelor bilaterale de investiții cu efect imediat.
Acordul prevede 3 principale categorii de proceduri arbitrale: Procedurile de arbitraj încheiate – incluzând orice procedură care s-a încheiat cu un acord de soluționare sau cu o hotărâre finală (final award) emisă înainte de 6 martie 2018. Aceste proceduri nu vor fi redeschise iar hotărârile rămân în vigoare; Procedurile de arbitraj în derulare – adică orice procedură de arbitraj inițiată înainte de 6 martie 2018 și care nu poate fi încadrată drept încheiată. Acordul îndrumă părțile să soluționeze disputele pe cale amiabilă. Și procedurile de arbitraj noi care implică orice procedură de arbitraj inițiată începând cu data de 6 martie 2018, inclusiv.
În ceea ce privește dosarele de arbitraj pending sau noile proceduri de arbitraj, așa cum sunt definite mai sus, statele au următoarele obligații: să informeze, cooperând între ele, tribunalele arbitrale despre consecințele legale ale Hotărârii Achmea; în cazul în care sunt parte la proceduri judiciare privind o hotărâre arbitrală emisă în baza unui BIT, să solicite instanței naționale competente, inclusiv în orice țară terță, după caz, să anuleze hotărârea arbitrală sau să nu o recunoască (și, implicit, să nu demareze executarea acesteia).
Atât investitorul cât și statul contractant unde a fost făcută investiția au posibilitatea să invite cealaltă parte din procedurile de arbitraj pending la inițierea unei proceduri de înțelegere/acord. Cealaltă parte poate răspunde în termen de două luni, în scris, la această invitație.
Pentru a fi aplicabile dispozițiile privind inițierea procedurii de înțelegere, trebuie îndeplinite două condiții: a) procedurile de arbitraj pending să fie suspendate în baza unei solicitări în acest sens de către investitor, și b) în cazul în care hotărârea arbitrală a fost deja emisă în cadrul procedurilor de arbitraj pending, dar nu a fost încă executată sau executată definitiv, investitorul se obligă să nu înceapă procedurile pentru recunoașterea, executarea, sau plata într-un stat membru sau într-o țară terță sau, dacă astfel de proceduri au început deja, se obligă să solicite suspendarea lor.
Prin urmare s-a ajuns la concluzia că aceste tratate bilaterale de investiții intra-UE sunt depășite, nemaifiind necesare într-o piață unică și incompatibilă cu legislația UE.
Cobuz și Asociații
Str. Mărgăritarelor 14, Sector 2, București
Telefon: +4 021 210 42 64
Fax: +4 021 210 42 69
Email: office@cobuz.ro
[1] Sornaraj M., The International Law on Foreign Investment, editia a doua, ed. Cambridge University Press, 2004, p. 217.
[2] Treaty for the Promotion and Protection of Investments (with Protocol and exchange of notes), Germany and Pakistan, 25 November 1959, 457 U.N.T.S. 24 (entered into force 28 November 1962).
[3] United Nations Conference on Trade and Development, Bilateral Investment Treaties 1959-1999, United Nations New York and Geneva, 2000.
[4] Z. Akgul, The Development of International Arbitration on Bilateral Investment Treaties, Dissertation.com, Florida USA, 2008.
[5] De exemplu, tratatul bilateral de investiții încheiat între Turcia și China: ”Investițiile făcute de cetățenii sau companiile unei părți contractante pe teritoriul celeilalte părți nu vor fi expropriate, naționalizate sau supuse altor măsuri care au un efect similar, cu excepția cazului în care sunt îndeplinite următoarele condiții: Măsurile sunt adoptate în scop public, în cadrul legilor și reglementărilor existente. Măsurile nu sunt discriminatorii.”
[6] Art. 54 al Conventiei ICSID
[7]Article V 1. Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is invoked, only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that:
(a) The parties to the agreement referred to in article II were, under the law applicable to them, under some incapacity, or the said agreement is not valid under the law to which the parties have subjected it or, failing any indication thereon, under the law of the country where the award was made
[8]https://www.universuljuridic.ro/wpcontent/uploads/2017/04/06_Revista_Universul_Juridic_nr_03-2017_PAGINAT_BT_C_Vasile_V_Saranciuc.pdf
Articol apărut în revista Club Antreprenor, Ediția I
